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    2022年05月15日 星期日
    位置: 首頁 》學會刊物 》中國法學
    《中國法學》2021年第4期目錄及內容提要

    時間:2021-11-15   來源:《中國法學》  責任編輯:att

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    □ 特稿


    我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位

    顧培東:四川大學法學院教授

    內容提要??依據法源屬性,我國判例可分為指導性案例、示范性案例以及一般性判例三種類型,其法源屬性分別為約束性法源、引導性法源和智識性法源。作為約束性法源的指導性案例,其功能主要體現為豐富司法規范體系結構,完善司法規范體系;作為引導性法源的示范性案例,其功能主要設定于重構司法見解控制體系,保障法律適用統一;作為智識性法源的一般性判例,其功能應定位于通過泛在的司法經驗與智慧的流動,推動司法經驗與智慧的共享。這種功能定位格局,使得我國判例運用既不同于英美判例法國家的制度與實踐,也與法、德等歐陸成文法國家具有重要差異。

    ??判例運用??指導性案例??示范性案例??一般性判例


    □ 民法典解讀與適用


    ?基本原則與概括條款的區分:我國誠實信用與公序良俗的解釋論構造

    ?飛:中國政法大學民商經濟法學院教授

    內容提要??《民法典》首章集中規定基本原則的立法例,使我國在誠實信用、公序良俗領域中形成了前有基本原則、后有概括條款的特色立法構造。特色立法呼喚與之相適應的解釋論。通過汲取比較法上的區分經驗與理論資源,我們可以對基本原則與概括條款作出合理區分?!睹穹ǖ洹返?、8條是誠實信用原則與公序良俗原則,其后諸多包含有誠實信用、公序良俗的條文為概括條款。觀念上可以認為,誠實信用原則、公序良俗原則是從相關概括條款之中整體類推產生的,而我國民法將這些基本原則制定法化了。概括條款是一種特殊的規則,是裁判依據;基本原則不是規則,不能直接作為裁判依據充當司法三段論大前提,法官基于基本原則裁判時有提出規則的義務?;驹瓌t雖非裁判依據,但在司法裁判中具有解釋功能、補充功能及修正功能,仍具重要實踐意義。

    關鍵詞??基本原則??概括條款??誠實信用??公序良俗??裁判依據

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    人格權侵害民事責任認定條款適用論

    朱曉峰:中央財經大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??作為不完全法條的《民法典》第998條在作用于人格權侵害民事責任的認定過程中,并未完全擺脫構成要件論全有或全無的立場,而是依然在《民法典》第1165條第1款的框架內作為輔助性規范發揮作用。由于第998條既承認法官的自由裁量權,又對其予以限制,因此法官在依據本條規定的考量因素作用于相應人格權侵害民事責任的認定時,可以通過合法性原則、價值位階原則、比例原則和權利適當限制原則的綜合運用,將作用于法律效果評價的諸考量因素的協動過程以可視化的方式呈現出來,使相應的法律論證具有可反駁性且能經受得住反駁,增強相應法律效果評價結果的說服力和可接受度,助益于平衡處理法秩序的安定性和開放性二者關系這一目的的實現。

    關鍵詞??人格權侵害??民事責任??動態體系論??利益權衡論??自由裁量權

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    自然資源之上權利的層次性

    單平基:東南大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??對自然資源國家所有權的定性,需嵌入整個自然資源權利鏈條中,而非孤立地“平面化”進行。自然資源之上的權利呈現極強層次性。自然資源全民所有形態是自然資源各層次權利的基石,決定著自然資源在憲法及民法上的國家歸屬,也影響著自然資源用益物權的平等配置理念。但是,全民所有形態不是法律概念,只有過渡到憲法上所有權(《憲法》第9條),才能使自然資源獲得法律保護,并需進一步轉換為私法層面的權利(《民法典》第247條),才能將自然資源視作私權客體。伴隨主權國家(《憲法》第9條)向國家法人(《民法典》第247條)的主體轉化,自然資源在憲法上的所有權轉變成民法上的所有權,為后者派生本質同為私權的自然資源用益物權(《民法典》第328、329條)及生成自然資源產品所有權提供可能。強調自然資源之上權利的層次性,并非否定權利平等性,而是理順不同權利之間的過渡、轉化、派生及生成關系,彰顯自然資源負載利益的公共性。

    關鍵詞??自然資源全民所有??憲法上國家所有權??民法上國家所有權??自然資源用益物權??自然資源產品所有權

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    論綠色原則的規范解釋司法適用

    ?效:中國人民大學法學院教授

    內容提要??《民法典》第9條已宣示綠色原則作為民法基本原則。對司法實踐中涉及綠色原則的相關案例,可根據案涉糾紛是否存在可適用的民事法律規范及其數量、規范與綠色原則之間是否存在沖突以及綠色原則可否有助于相互沖突之規范間的適用選擇,進行三層順次分類。通過分析相關案例,可得出漏洞填補、價值宣示、規范解釋和規范選擇四種綠色原則司法適用的具體路徑。其中規范解釋適用指僅有一個可適用于解決案涉糾紛的規范,但適用該規范會造成與綠色原則間的價值沖突,可引入綠色原則重新解釋該規范以作出妥善裁判。綠色原則的規范解釋適用可依循民事規范識別、沖突價值權衡、解釋方法探求和比例原則考量四個主要步驟展開,并應嚴守利益平衡、充分說理和規范雙引三項基本要求。

    關鍵詞??綠色原則??規范解釋??司法適用??比例原則



    □ 新時代法典化研究


    我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇

    王萬華:中國政法大學訴訟法學研究院教授

    內容提要??以是否對行政法體系進行完全法典化為標準,行政法法典編纂進路可分為兩種:完全法典化進路與程序主義進路。受20世紀以來行政法出現程序化和主觀化發展趨勢的影響,域外行政法法典編纂普遍采程序主義進路。程序主義進路強調回應行政法治實踐需求,以行政活動遵循的一般性行政程序法律規范為法典的核心內容,對行政組織法、行政實體法和行政救濟法,僅部分實現法典化。法典名稱是否采用行政程序法,并非這一進路的標志?;谝韵乱蛩乜剂?,我國行政法法典編纂宜采程序主義進路:更有助于實現政府治理現代化這一法典編纂的根本目的、具備更充分的單行法基礎、可增強行政法法典的體系性及突顯行政法治基本精神、更有利于克服現代法典編纂面臨的“常與變”困境。

    關鍵詞??行政法法典??法典編纂??程序主義進路??行政活動



    □ 學術專論


    司法大數據在中國法院的應用與前景展望

    孫曉勇:國家法官學院院長

    內容提要??人民法院積極適應信息技術革命,推動建立司法大數據管理和服務平臺,在服務司法審判實踐、提升審判管理質效、建立陽光司法機制、深化應用法學研究、助力科學決策等方面進行了積極有益探索。同時,司法大數據的應用也面臨一些挑戰,應進一步加強對數據的利用和管理,提升數據處理能力和數據質量,重視法律和數據技術復合型人才培養。未來的司法大數據應用,將秉持“服務司法實踐、服務公眾需求、服務社會發展”的理念,立足于提升司法大數據應用效能,朝著“使法院更健康,使法官更健康,使社會更健康”的趨勢發展,在助力提升審判體系和審判能力現代化水平以及社會協同治理能力、優化社會治理模式方面發揮更大作用。

    關鍵詞??大數據??司法大數據??智慧法院??人工智能

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    依法治國和依規治黨有機統一研究

    韓春暉:中共中央黨校(國家行政學院)政治和法律教研部教授

    內容提要???“依法治國和依規治黨有機統一”這一論斷,拓寬了從嚴治黨管黨的新路徑,形成了對中國特色黨政關系的新認知,指明了中國特色社會主義法治道路的前進方向,遵循了國家治理體系和治理能力現代化的發展大勢。二者有機統一是一種“求同存異”的過程,蘊藉著“和而不同”的共治之道?!爱悺笔恰坝袡C統一”的前提,“同”是“有機統一”的基礎,即“統一性”?!敖y一性”表現為二者的“共同性”“關聯性”和“交融性”。治國理政和治黨管黨兩種公權力相互聯系、相互作用構成了二者有機統一的權力結構,并致力于實現“1+1>2”的治理效能。二者有機統一的路徑包含主體的嵌入、功能的互補、形態的完備和機制的整合等方面。

    關鍵詞??依法治國??依規治黨??有機統一??國家治理體系現代化

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    公民遵守勞動紀律義務的憲法變遷與啟示

    ?天:北京大學憲法與行政法研究中心研究員,北京大學法學院助理教授,法學博士

    內容提要??遵守勞動紀律被現行憲法規定為公民的一項基本義務。該義務與憲法上的諸多制度和目標存在密切聯系,其發展演進的動力是國家、企業與個人三者利益關系的變遷。遵守勞動紀律義務的原初含義主要是勞動者要接受國家教育以提高覺悟,從而同時實現鞏固政治、發展經濟和改善民生的目標?,F行憲法頒布后,遵守勞動紀律義務淡化政治目標而突出經濟目標,重點轉向要求勞動者接受企業懲罰以加強服從,引發經濟目標與民生目標之間的張力。21世紀以來,國家一方面為勞動者的服從設定法律限制,另一方面以敬業價值為核心重塑紀律教育,促進了政治目標的復歸和經濟與民生目標的協調。遵守勞動紀律義務的演進過程表明,公民基本義務并不因為帶有道德內容或介入私人關系而不宜入憲,針對其過度膨脹的風險也有應對之道。憲法要求公民遵守勞動紀律不僅正當而且可行。

    關鍵詞??勞動紀律??基本義務??憲法變遷??憲法解釋

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    論當代中國的交疊特征與法治社會建設:從財產權角度的路徑分析

    ?昊:廣東財經大學法治與經濟發展研究所、法學院教授

    內容提要??從各國的歷史發展看,先行工業化國家大都經歷了一個自下而上的緩滯發展過程,呈現出生產力的線性進展;而我國作為后發國家的代表,歷史發展路徑就已不同,新中國以來更是兼用公有制計劃辦法、改革開放后的市場辦法,并趁勢利用新科技的突破引領,帶來了生產力的立體進展,以致當代中國同時交疊有“市場推進”“社會保護”“促進信息科技發展”等多重時代正當性要求。對應于此,我們就不應局限于先行工業化國家的線性路徑經驗,進行單一的財產法律建設,而須根據立體格局辯證創新,以大財產視角精細重構產權制度體系,同時賦予人民主體以物權、社會財產權、數據產權,確保其財有所護、生有所安、勞有所得。以此奠定法治社會基石、保護法治社會基底、開創“資本”與“知本”勞動混合所有,聯通交疊的多重時代正當性,探索出符合自身生產力進程的后發國家路徑。

    關鍵詞??立體交疊??時代正當性??物權??社會財產權??數據產權

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    個人破產免責的理論基礎與規范構建

    徐陽光:中國人民大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??個人破產免責是現代國家個人破產制度不可或缺的內容,其正當性依據主要來自多元免責理論的支撐。免責立法理念最早源于債務人合作理論,但現代個人破產免責制度已經融合了債務寬恕理念、人道主義理論和社會效用理論,體現了個人破產立法本位的轉變。我國個人破產立法應當基于多元免責理論融合,并考慮傳統文化觀念和現實國情的影響,在立法上選擇許可免責的法律路徑,弱化“債權人同意”要素,并輔之以“清償比例”要件,以便在保護債務人和打擊逃廢債行為之間取得平衡;個人破產免責規范構建的核心在于免責范圍的界定,不予免責的債務類型應當主要包括稅收債務、罰款和其他制裁、婚姻家庭債務,學生教育貸款不應當排除在免責范圍之外;不予免責的法定情形限于債務人的欺詐和不合作情形,同時對二次破產和后續破產免責施加必要的限制,合理定位法院在免責程序中的地位和作用。

    關鍵詞??個人破產立法??債務人合作??免責理論??免責路徑??免責例外

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    以危險方法危害公共安全罪認定規則研究

    ?溯:北京大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??由于既有理論規則存在的明顯缺陷,以危險方法危害公共安全罪在立法和司法上有淪為“口袋罪”的嫌疑,因此,從理論上建構該罪的認定規則尤為必要。本文以2010-2020年中級以上人民法院對以危險方法危害公共安全的相關判決為樣本,利用回歸分析、實踐與理論契合關系分析來把握經驗裁判規則與理論改善的應然方向,提出能有效影響司法的認定規則。通過綜合分析發現:中級以上人民法院對于以危險方法危害公共安全罪的認定表現出相當審慎的態度,并且形成了可類型化的裁判規則;在此基礎上,可以從理論上對司法裁判規則進行完善。完善后的認定規則如果得到普遍適用,將顯著提高以危險方法危害公共安全罪適用的可控性,從而有效防止其淪為“口袋罪”。

    關鍵詞??以危險方法危害公共安全罪??認定規則??回歸分析??契合關系分析

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    立法原意何處尋:評2021年最高人民法院適用刑事訴訟法司法解釋

    龍宗智:四川大學法學院教授

    內容提要??最高人民法院2021年關于適用刑事訴訟法的解釋,遵循立法原意,回應實踐需求,解釋成效顯著,應充分肯定。在法律和實踐的矛盾中,需體諒解釋者的難處,慎重判斷是否違反立法原意。但就回避程序的相關解釋突破法律規定,且可能妨礙程序公正和法庭中立,執行時應注意防止弊端且應進一步完善程序規范;確認有專門知識的人出具的報告以及事故調查報告的證據資格有現實意義,但與立法不協調,且解釋自身有矛盾,考慮實踐需要應區別情況處理;以三項新規確認“證據未移送根據在案證據認定事實”規則,是重要創新,但就其中第73條規定的未移送,不應僅看在案證據,也應根據證據未移送的情況作出認定;對質新規未能反映《法庭調查規程》對該程序的完善,而分案審理被告人到庭接受調查不應當僅理解為到庭對質。

    關鍵詞??司法解釋??立法原意??回避??對質

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    人民調解員的制度角色考

    吳元元:西南財經大學法學院教授

    內容提要??人民調解是我國政法治理重大戰略的有機構成之一,而作為人民調解制度實踐的主導者與行動者,人民調解員的制度角色若何,如何塑造公共意象,則是從主體性的維度影響人民調解隊伍組織建設、進而影響基層社會治理技術創新的關鍵性問題?;谥贫冉巧膬仍谝幎ㄐ?,人民調解員應當具備相應的社會資本,為人民調解的社會信任奠定價值理性、技術理性基石。在此基礎上,人民調解員展開調解技藝的實踐運作,在法治框架下順利實現依法調處、濡化情理、徹底化解矛盾紛爭等制度職能。由于各地經濟、社會、文化發展不平衡以及制度變遷中的螺旋式發展,部分人民調解員的制度角色塑造出現了實踐之失。以聲譽效應為核心,構筑社會資本—調解技藝的再生產激勵機制,可以為人民調解員的制度角色塑造實現良好的公共意象提供充分的制度推力。

    關鍵詞??人民調解員??制度角色??社會資本??調解技藝??再生產激勵機制

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    超越“依法裁判”的清代司法

    ?棟:中南財經政法大學法學院教授

    內容提要??我國學界長久以來,不加區分地將清代司法裁判歸屬于近代西方的“依法裁判”類型。這種研究進路主要是從裁判所依據的“法源”入手,糾結于司法裁判到底或主要依據什么而展開,致使有關清代司法裁判的論說有意無意地淪為一種被動適用“大前提”的樣態,無法切中要害。實際上,清代司法無論是“命盜重案”,還是“州縣自理案件”,都從事實層面表現為一種對“依法裁判”模式的超越,堪稱是一種“權宜裁判”類型。這種裁判類型不僅關注個案本身的特殊性和裁判結果的妥當性,而且在客觀上能夠實現對于裁判決策的穩定性限制,因而,在“全球法律史”的視域下,構成了司法裁判的一種獨特模式。由于“權宜裁判”在諸多方面仍能滿足當下中國人對于司法裁判的理解和需要,所以至今在中國司法實踐中仍具生命力。

    關鍵詞??清代司法裁判??命盜重案??州縣自理案件??依法裁判??權宜裁判


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